商标显著性和识别性是一样的吗？

 
 商标的显著性在不同的语境中有着不同的含义，举其要者有三种： 

  第一、我国修改前《商标法》第7条规定“商标使用的文字、图形或者其组合，应当有显著特征，便于识别”。此处的显著特征即显著性，是指商标识别商品来源的显著性 
  【这里的显著性，即识别性】。 

  第二，我国现行《商标法》第9条的规定，即“申请注册的商标，。。。不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，此处“他人在先取得的合法权利”应是他人申请在先的商标权利或者他人申请在先并已获得注册的商标权。因此，从整体上理解本条规定，商标的显著性不仅包含识别性，还包含与其他商标的区别性，即商标区分商品来源的显著性。 
  【这个显著性，或区别性，其实就是与在先申请的商标不相同或不相近似的意思。】 

  第三，“一个商标越知名就越显著”。换言之，商标的知名度越高，其显著性越强。此处的显著性为知名度所吸收，商标的显著性通过使用取得，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。 
  我国《商标法》没有区分商标显著性的强弱，但在行政规章中出现了“商标的独创性”的表述[见已废止的《驰名商标认定和管理暂行规定》第11条]。商标的显著性可以进一步分为两个层次， 
  一是商标标记本身所固有的显著性，即商标文字、图形或者图文组合或者表现形式以及立体商标构造的显著性。 
  二是通过使用取得的显著性，即因商标知名度的提高使商标显著性获得提升。 

  “商标的独创性”是指第一层含义上的商标显著性，有显著性的商标不一定具有独创性，如使用在“葡萄酒”上的“长城”；而使用在“冰箱”上的“海尔”商标既具有显著性，也具有独创性。 

  以构成商标的符号要素本身的创造性为标准，对商标的显著性可做如下划分： 
  （1）构成商标的符号要素为自创无含义的单词或词组、或由动物卡通造型或通过特殊手法表现出的形态的，则属于强商标。 
  （2）构成商标的符号要素为普通有含义的单词或词组、或者由某类商品上常见图形、或由自然界动物的常见形态的，则属于弱商标。 
  （3）如果商标由不具备显著性的符号构成，则不成其为商标，只是符号。